quarta-feira, 6 de junho de 2018

Evolução histórica do Direito Romano

1. INTRODUÇÃO

Será apresentado um breve estudo, sobre os aspectos históricos do Direito Romano, ressaltando algumas curiosidades que o marcaram em suas origens, mais precisamente na Lei das XII Tábuas. Subentende-se a relevância do trabalho ora planejado, pois tal estudo tem grande importância no contexto jurídico e acadêmico.

2. O PERÍODO ARCAICO E A LEI DAS XII TÁBUAS

O Direito Romano, segundo a definição de Thomas Marky, é "o complexo de normas vigentes em Roma, desde sua fundação (lendária, no século VIII a.C.) até a codificação de Justiniano (século VI d.C.)" (MARKY, 1995, p. 05). Neste sentido, o estudo do Direito Romano deverá lidar com um longo tempo, de mais de um milênio, e todas as evoluções apresentadas durante esse período.
Assim, para fins de estudo, costuma-se dividir a história do Direito Romano em fases, adotando-se para esse fim preferencialmente um critério que os estudiosos chamam de jurídico-interno (JUSTO, 2003, p. 49), porque privilegia o específico campo jurídico, sem se interessar em demasia pelas questões sociológicas e políticas.
Mesmo entre os que adotam esse critério, há divergências. António Santos Justo, por exemplo, divide o Direito Romano em quatro épocas: arcaica, clássica, pós-clássica e justinianéia. Thomas Marky, por sua vez, trabalha com somente três fases: a arcaica, a clássica e a pós-clássica, absorvendo nesta última o período de Justiniano.
Em função da importância do período justinianeu, opta-se nesta pesquisa por seguir a abordagem e a divisão de Antônio Santos Justo, dividindo o direito romano também em quatro épocas. A época arcaica pode ser subdividida em duas subfases: a nacionalista (que vai de 753 a 242 a.C.), e a universalista (de 242 a 130 a.C.). A primeira caracterizou-se por marcar o início do ius civile, direito que se aplicava exclusivamente às relações entreromanos, de modo algum aos estrangeiros.
A segunda, por sua vez, caracterizou-se pela criação da magistratura do praetor peregrinus, o juiz encarregado de resolver problemas entre estrangeiros (os peregrinos), e entre estes e os romanos. Já na época arcaica, portanto, os romanos souberam livrar-se de um direito exclusivamente personalista, para criar fórmulas e instrumentos de aplicação do direito aos estrangeiros, o que contribuiu em muito para a expansão das fronteiras de Roma e para a dominação de uma grande quantidade de povos estrangeiros.
Antonio Filardi Luiz estabelece em sua obra Curso de Direito Romano que a época arcaica foi muito marcada por uma mistura entre direitomoral religião, muito em razão dos sacerdotes pontífices serem os juristas aplicadores do direito, o que o acabava vinculando à religião. Mas também porque, ao menos nos primeiros séculos, o direito romano ainda era muito costumeiro, sendo a fonte principal do direito a moralidade dos mais notáveis cidadãos, até o século V a.C., provável data de estabelecimento da Lei das XII Tábuas.
Afirma também Antônio Filardi Luiz que as leis das XII Tábuas foram publicadas em meados do século V a.C. (cerca de 450 a.C.), possivelmente por uma exigência da plebe, insegura com a não-codificação de regras que, até então, eram somente costumeiras. Segundo a tradição, foram as XII Tábuas elaboradas por um decenvirato (um grupo de dez homens), nomeados especialmente para tal fim. E que o trabalho desses dez notáveis homens foi o de compilar os costumes e normas morais (mores maiorum), fornecendo a eles publicidade e segurança jurídica, na medida em que passaram a ser de conhecimento de todos, como lei.
O resultado do seu trabalho foi um conjunto de dez tábuas, gravadas sobre bronze ou carvalho, em 451 a.C., às quais foram acrescentadas mais duas tábuas, no ano seguinte. Como essas leis foram feitas no século V a.C., estavam em uma época, como visto, nacionalista: aplicavam-se, neste sentido, somente aos cidadãos romanos, não aos estrangeiros. Como resume Thomas Marky:
As XII Tábuas, chamadas séculos depois, na época de Augusto (século I), fonte de todo o direito (fons omnis publici privatique iuris), nada mais foram que uma codificação de regras provavelmente costumeiras, primitivas, e, às vezes, até cruéis. Aplicavam-se exclusivamente aos cidadãos romanos (MARKY, 1995, p. 06).
O mesmo é dito por Álvaro D’Ors:
As normas recolhidas nas Doze Tábuas são fundamentalmente antigos costumes (mores maiorum) da tradição jurídica do Lácio, mas é fora de dúvida que muitos preceitos, como os que estabelecem prazos para determinadas atuações do ius, foram introduzidos pela mesma lei (D’ORS, 1960, p. 15).
Vejamos alguns pontos importantes dessa célebre lei. Realmente havia, como diz Thomas Marky, uma boa dose de crueldade, ao menos vista da perspectiva atual. Na Tábua Segunda, por exemplo, "Se o furto ocorre durante o dia e o ladrão é flagrado, que seja fustigado e entregue como escravo à vítima. Se é escravo, que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpéia".
Além de uma condenação perpétua à escravidão por um simples furto, vê-se também, claramente, que o escravo não tinha qualquer proteção de sua dignidade humana, podendo ser morto cruelmente, sendo atirado de um precipício, pela prática de um crime que atingisse o patrimônio de um cidadão. Na Tábua Sétima, pode-se ler: "Se alguém matou o pai ou a mãe, que se lhe envolva a cabeça, e seja colocado em um saco costurado e lançado ao rio".
Ao parricídio ou matricídio, como se pode notar,não bastava uma prisão. Era preciso uma retribuição dura, com doses de crueldade. Assassinos, naquela época, quase não possuíam direitos. Ainda sobre crueldade, por fim, veja-se o poder atribuído, naquela época, ao chefe de família (o pater familias), pela Tábua quarta: "O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los".
O poder patriarcal não se exercia somente pelo comando da vontade dos filhos, mas atingia mesmo o seu corpo. O mesmo ocorria em relação aos filhos nascidos disformes"É permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos". Assim, pode-se constatar que o pai podia matar seus filhos, ou deixá-los viver. Tinha sobre eles poder de vida e morte. Os filhos, neste sentido, eram pertenças dos seus pais: a relação não era só de afeto, mas fundamentalmente de propriedade.
Outro aspecto interessante da Lei das XII Tábuas era a crença em que feitiços encantos podiam gerar danos reais às pessoas, animais ou coisas. Veja-se o que diz a Tábua Sétima: "Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem, ou a colheu furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura, será sacrificado a Ceres". Não apenas os atos são punidos (cortar ou colher), mas também os desejos malévolosde que algo de ruim aconteça (fazer encantamentos).
Também se pode notar na Lei uma grande mescla entre questões jurídicas e religiosas, que, como foi dito no início, se confundiam muito nesta fase arcaica do direito romano. Na Tábua Décima, pode-se ler: "Não é permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade". E também: "Moderai as despesas com os funerais". E mesmo: "Não deveis polir a madeira que vai servir à incineração". Com base em certos princípios religiosos, os legisladores julgavam-se capazes de ordenar toda a sociedade à prática de certos atos ou abstenções rituais que, hoje, são deixadas totalmente à escolha dos indivíduos.
Afinal de contas, quem hoje escolhe o quanto gastará em um enterro são os parentes e amigos do falecido, não o Estado. Este não tem mais o poder de determinar coisas desse tipo. Nem muito menos, no caso de cremações, dispor sobre a qualidade da madeira utilizada. Neste sentido, tem razão Fustel de Coulanges quando diz que, nas sociedades antigas, a liberdade dos homens era muito restrita, com o poder público podendo fazer exigências que, vistas de um ângulo atual, aparecem como uma intromissão absurda da religião nas questões e relações dos homens em sociedade. Como diz Fustel de Coulanges:
O cidadão estava, em todas as suas coisas, submetido sem reserva alguma à cidade; pertencia-lhe inteiramente. A religião que tinha gerado o Estado, e o Estado que conservava a religião, apoiavam-se mutuamente e formavam um só corpo; estes dois poderes associados e confundidos formavam um poder quase sobre-humano, ao qual a alma e o corpo se achavam igualmente submetidos (COULANGES, 2004, p. 246–247).
Interessantes, também, são as regras ligadas ao processo e à administração da justiça, contidos na Tábua Primeira. Por exemplo, as seguintes regras: "O pôr-do-Sol será o termo final da audiência"; "Se as partes entram em acordo em caminho, a causa está encerrada"; "Depois do meio-dia, se apenas uma parte comparece, o pretor decida a favor da que está presente".
Pode-se ver, nestas passagens, institutos que permanecem no direito até os dias de hoje, como a importânciado dia para os atos de justiça (que em geral não são praticados à noite), a revelia (com o benefício da parte que regularmente se apresenta à Justiça, em detrimento da que despreza os efeitos das demandas), e por fim, com toda a sua força, a valorização dos acordos feitos fora dos muros da Justiça, uma das coisas que, hodiernamente, mais preocupam os juristas.
Esses são os principais aspectos da Lei das XII Tábuas que queríamos destacar neste primeiro capítulo. As normas ligadas à propriedade e posse, que compõe o chamado direito das coisas romanas, e que interessam de mais perto a essa investigação, serão abordadas de um modo mais detalhado no segundo capítulo, justamente o dedicado ao problema do direito das coisas romano.
Por fim, à Lei das XII Tábuas, de acordo com as informações de António Santos Justo, juntaram-se, no período arcaico, algumas outras poucas leis, como a Lei Aquilia, do ano 286 a.C., que introduziu a importantíssima, até os dias de hoje, responsabilidade extracontratual ou aquiliana, e a Lei Poetelia papiria de nexis, provavelmente do ano 326 a.C., que, visando acabar com a crueldade da execução pessoal (as execuções de dívidas recaíam sobre o corpo do devedor inadimplente, que podia ser machucado, torturado ou mesmo morto pelo seu credor), criou a execução sobre o patrimônio do devedor (JUSTO, 2003, p. 51). A partir de então, não mais o corpo do devedor seria executado, mas o seu patrimônio pessoal, o que assegurava aos devedores uma dignidade que é protegida, como tal, até hoje, pelos ordenamentos jurídicos atuais.

2. O período clássico
O período clássico certamente foi o mais importante da história do direito romano, o seu apogeu. Geralmente, ele é situado entre os anos 130 a.C. e 230 d.C. Segundo informa o autor Antônio Santos Justo em sua obra "A Evolução do Direito Romano", que esse período coincide com a época de maior poder político dos romanos, já que, no ano 146 a.C., os romanos destroem Cartago e incorporam a Grécia, dominando então as partes mais importantes e estratégicas do mundo antigo.
E aí, como diz Thomas Marky, tornava-se necessário que a evolução política fosse acompanhada por uma evolução jurídica: "A conquista do poder, pelos romanos, em todo o Mediterrâneo, exigia uma evolução equivalente no campo do direito também. Foi aqui que o gênio romano atuou de uma maneira peculiar para a nossa mentalidade" (MARKY, 1995, p. 06).
As inovações do direito no período clássico foram obras principalmente dos magistrados, os pretores, que, embora não pudessem revogar as arcaicas normas do direito antigo (como as XII Tábuas), terminaram por introduzir modificações verdadeiramente revolucionárias, que, no intuito de suprir lacunas e trazer novas soluções para uma sociedade em constante modificação, colocaram o direito romano em um movimento constante de evolução.
É preciso, todavia, que se esclareça a função desempenhada pelo pretor do direito romano. Ele, ao contrário de um juiz de direito moderno, não executava os processos, nem mesmo colhia as provas. Sua atividade era observar os argumentos das partes no processo e fixar os limites da demanda, isto é, de como ela deveria ser julgada. Aí, entrava em jogo um outro juiz, o iudex (melhor seria dizer árbitro, pois era livremente escolhido pelas partes), que colhia as provas e, seguindo as diretrizes pré-fixadas pelo pretor para o caso, dava uma decisão que encerrava a demanda. Como explica Thomas Marky:
Entre os magistrados republicanos, o pretor tinha por incumbência funções relacionadas com a administração da Justiça. Nesse mister, cuidava da primeira fase do processo entre particulares, verificando as alegações das partes e fixando os limites da contenda, para remeter o caso posteriormente a um juiz particular. Incumbia, então, a esse juiz, verificar a procedência das alegações diante das provas apresentadas e tomar, com base nelas, a sua decisão (MARKY, 1995, p. 07).
O pretor tinha um poder denominado então imperium, poder este que foi ampliado pela Lei Aebutia, no século II a.C., que lhe atribui maiores poderes discricionários, para resolver sobre as omissões e detalhes que as leis, por serem gerais, não podiam prever. É por isso que o pretor, quando apreciava as alegações das partes e preparava-se para fixar as diretrizes do julgamento do iudex, podia dar-lhe certas instruções sobre como ele deveria apreciar algumas questões jurídicas. E ele fazia isto por escrito, por meio de documentos solenes chamados de formula, na qual podia introduzir algumas novidades, que não eram previstas no antigo ius civile, o direito das antigas leis escritas e grafadas em blocos de bronze.
Além das formula, os pretores faziam também, antes começarem a exercer os seus mandatos (eles tinham mandatos, em geral, de um ano), um Edito, que era um conjunto de diretrizes gerais que seriam por ele utilizadas durante o exercício de suas funções: "O resultado de suas experiências foi um corpo estratificado de regras, aceitas e copiadas pelos pretores que se sucediam, e que, finalmente, por volta de 130 d.C. foram codificadas pelo jurista Sálvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano" (MARKY, 1995, p. 07).
Assim, ao lado do antigo ius civile, o poder dos pretores foi levando à consolidação de um corpo de regras, chamado direito pretoriano ou direito honorário (em razão da honra dos pretores) que tinham o objetivo de, como dizia o jurisconsulto Papinianus, "auxiliar, suprir ou corrigir o ius civile, por causa de uma utilidade pública. O qual também se diz honorário, assim denominado em razão da honra aos pretores" (DIGESTO, 1.1.7.1). Neste sentido, nota-se a importância do direito dos pretores, manifestado nas formula e nos Éditos, para a atualização das antigas regras escritas, e mesmo para a sua complementação ou correção.
Os pretores tinham um poder muito grande, pois não se limitavam a aplicar normas escritas prévias.Estavam mais preocupados em tornar estas regras úteis a uma sociedade que, com o passar do tempo, havia crescido e se tornado o centro de todo o mundo conhecido. É por isso que outro jurisconsulto, chamado Marcianus, dizia que "o próprio direito honorário é a viva voz do direito civil" (DIGESTO, 1.1.8).
Importante também para o desenvolvimento do direito romano clássico foi, como se pode notar pelas citações acima, a atividade dos jurisconsultos, os juristas ou cientistas do direito de Roma. Eles eram pertencentes a uma aristocracia intelectual, geralmente com formação que envolvia filosofia e literatura grega. As suas atividades giravam em torno dos pareceres jurídicos, chamados na época de responsa, uma vez que eles eram respostas às questões que uma parte de uma demanda lhes formulava.
Os jurisconsultos também instruíam a parte do conflito sobre como ela deveria agir, além de orientar os leigos em questões jurídicas sobre negócios jurídicos. Essa atividade, porém, segundo informa Thomas Marky, não era remunerada, mas gratuita, pois com seu exercício os jurisconsultos, caso se destacassem, poderiam se tornar pretores: "Exerciam essa atividade gratuitamente, pela fama e, evidentemente, para obter um destaque social que os ajudava a galgar os cargos públicos da magistratura" (MARKY, 1995, p. 8).
Mais tarde, o Imperador Augusto veio ainda a reforçar a autoridade das responsa, equivalendo-os a uma verdadeira fonte do direito: "Os seus responsa passavam a ser observados por magistrados e juízes nos mesmos termos em que o eram as decisões do princeps e não tardaria a sua consagração como iuris fontes" (JUSTO, 2003, p. 57).
Dentre os jurisconsultos da época clássica, podem ser destacados alguns, como Sabinus, Iulianus, Papinianus (que teria sido um primeiro jurista cristão), Ulpianus (brilhante jurista-filósofo, grande conhecedor da filosofia de Aristóteles, Platão e Pultarco) e Gaius, autor de uma das obras mais importantes de toda a história do direito romano, as Institutiones.
Com o tempo, porém, o poder dos pretores e dos jurisconsultos foi sendo reduzido, sendo uma das marcas do final do período clássico a concentração cada vez maior do poder nas mãos dos Imperadores, que, por meio de suas próprias regras soberanas (chamadas constituições imperiais), acabaram por ir tomando, para si, a capacidade de inovar em direito, a capacidade de criar regras novas.

3. O período pós-clássico
Este período situa-se entre os anos 230 e 530 d.C. Começa ainda no tempo do Imperador Alexandre, quando o Império passa por grandes dificuldades, ficando à beira da ruína. Em 284, Diocleciano consegue dotá-lo de uma nova formatação política, o Dominato, na qual o Imperador se afirma como dominus (senhor), sendo adorado quase como um deus.
A decadência é a característica fundamental desse período. Os novos Imperadores não conseguiram mais dar força à ciência do Direito, passando a muito mais copiar as obras dos grandes jurisconsultos clássicos e seus métodos:
Surgem as concepções de leigos em Direito ou de práticos e os professores, com deficiente formação profissional, interpretam freqüentemente mal e falsificam a substância do direito clássico. A iurisprudenciaperdeu a sua função criadora, a precisão e o rigor; a Escola, que lhe sucedeu, dedica-se à elaboração de glosas, glosemas e resumos de textos que denotam uma "ciência" simplista e elementar. Falta a auctoritas dos grandes mestres (JUSTO, 2003, p. 62).
É essa, também, a informação de Thomas Marky:
(...) o pós-clássico é a época da decadência em quase todos os setores. Assim, também no campo do direito. Vivia-se do legado dos clássicos, que, porém, teve de sofrer uma vulgarização para poder ser utilizado na nova situação caracterizada pelo rebaixamento de nível em todos os campos (MARKY, 1995, p. 8–9).
A vulgarização do direito romano chega a ser, segundo os estudiosos, muito grande. Por exemplo, muitos juristas chegam a confundir conceitos elementares, como posse (possessio) e propriedade (dominum), direitos reais e direitos pessoais, além de darem importância excessiva às questões práticas, de manejo do direito, mas que não faziam muito sentido sem o conhecimento da teoria jurídica, que havia empobrecido demais.
António Santos Justo acrescenta a isso outros fatores para a fragilidade do direito romano neste período: o advento do cristianismo, por exemplo, que trouxe alguns elementos novos ao direito romano, como as noções de vontade livre-arbítrio, de igualdade de todos os seres humanos (o que tornava difícil sustentar coisas como a escravidão ou o enorme poder dos chefes das famílias); além disso, a desordem dos juristas nas exposições que faziam do direito romano, o que levava às confusões conceituais explicadas antes; terem os romanos, substituído o antigo formato dos livros (em rolos) pelos novos formatos em páginas (codex), o que acabou levando a muitos erros de transcrição (nessa época, os livros tinham que ser transcritos individualmente); um intervencionismo cada vez maior do Império, em especial no campo do direito fiscal, pois com o "lançamento de impostos e a sucessiva derrogação e modificação de outros, estabeleceu-se grande diversidade de conceitos, terminologia e institutos que transportada para o ius privatum, aumentou a incerteza e abalou a sua estrututa" (JUSTO, 2003, p. 65).
4. A época de Justiniano
Inicia-se no ano 530, quando o Imperador Justiniano encarregou uma comissão de juristas, encabeçada por Triboniano, de elaborar uma compilação dos melhores momentos da história do direito romano, que seria chamada de Digesto ou Pandectas. Esta fase, a última da história do direito romano, termina em 565, com o falecimento de Justiniano. É uma época em que o Império já havia se deslocado para Bizâncio, no Oriente, e está, como o período pós-clássico inteiro, marcada por uma grande decadência do antigo e clássico direito romano. Justamente são essas as preocupações que moveram Justiniano: em razão da grande decadência, tentar resgatar um pouco da tradição e história do direito romano, compilando as mais famosas frases e citações dos grandes jurisconsultos romanos, como Papinianus, Ulpianus e Gaius.
De acordo com Antônio Santos Justo, Justiniano subiu ao trono no ano 527, querendo restaurar a antiga unidade religiosa e política que o Império havia perdido (estamos na época das invasões dos povos germânicos, os povos "bárbaros"). Não conseguiu realizar o que pretendia, mas pelo menos conseguiu fazer uma grande contribuição para a história do direito, coletando os maiores autores do direito romano e as suas regras mais importantes, tarefa que será fundamental para o futuro dos direitos ocidentais que, na Idade Média, o estudarão novamente, dele retirando os conceitos e estruturas, que irão, juntamente com o direito dos bárbaros, compor o que se chama hoje tradição romano-germânica, da qual o direito brasileiro, assim com os europeus do continente, faz parte. Se não fosse a compilação de Justiniano, talvez o conhecimento do direito romano não tivesse permanecido, e suas influências nos direitos modernos não teriam acontecido. Mas não foi o que ocorreu: por isso, justifica-se todo o intuito desta estudo: ao estudar a história do direito romano, está-se estudando a origem do direito privado brasileiro, seu herdeiro.
Na verdade, a história da compilação de Justiniano começa um pouco antes, nos séculos anteriores, com algumas tentativas parciais de compilação (os Códigos de Gregoriano, Hermogeniano e de Teodósio). Justiniano começa sua obra em 529, encarregando uma primeira comissão de juristas de organizar uma coleção completa abrangendo todas as constituições imperiais (as regras que eram feitas pelos Imperadores), que foi completada e chamada de Codex (esse texto se perdeu no tempo, não havendo cópias nos dias de hoje).
Em 530, Justiniano encarregou Triboniano de fazer uma seleção das obras mais importantes dos jurisconsultos clássicos. Triboniano convocou uma comissão que, em três anos, apresentou o resultado do trabalho árduo e penoso, mas de muita valia: o Digesto (ou Pandectas), composto de 50 livros, no qual estão compilados trechos escolhidos de cerca de 2000 livros dos grandes jurisconsultos. É interessante anotar que os compiladores tinham autorização para modificar levemente os trechos escolhidos, para harmonizá-los com os princípios do direito atual (lembrar que a maior parte dos autores compilados era do período clássico, portanto de três ou quatro séculos antes de Justiniano). Essas alterações são chamadas interpolações, tema que apaixona ainda hoje os romanistas, pois se trata de desvendar o que é original e o que não é, por ter sido acrescentado depois [01].
Justiniano mandou fazer também uma nova compilação do Codex, texto, este sim, que chegou até os dias de hoje. O Codex era, portanto, um aglomerado, das mais importantes regras dos Imperadores, em especial, como vimos, do período do Dominato, que equivale ao fim do período jurídico clássico e ao início do período jurídico pós-clássico. Além disso, Justiniano pediu aos seus juristas a elaboração de uma nova versão para as famosas Instituições de Gaius, que foi feita: são as Institutas de Justiniano. Nos anos seguintes, até o seu falecimento, Justiniano também cuidou de criar muitas regras novas, muitas constituições imperiais, que foram publicadas posteriormente como as Novellae, isto é, as novas (constituições imperiais). O conjunto das obras de Justiniano, portanto, abarca o Digesto, as Institutas, o Codex e as Novellae. Esse conjunto recebeu posteriormente o nome de "Código de Justiniano" ou, no século XVI, de Corpus Iuris Civilis (nome pelo qual ele é conhecido até hoje).

5. CONCLUSÃO

A norma jurídica surge para regular as condutas humanas, com o objetivo de tornar viável a convivência em sociedade. O Direito tem como objetivo, assim, disciplinar a vida social.
Os romanos foram os fundadores da Ciência do Direito, os primeiros a desenvolver um trabalho de análise científica da experiência jurídica. Com isso, forjaram diversos conceitos, especialmente do Direito privado, conceitos que sobreviveram ao tempo chegando até os dias atuais. Esses conceitos surgiram no mundo romano como decorrências de uma necessidade prática, ou seja, da necessidade que os romanos tinham de descrever a realidade por eles vivenciada, e as normas e institutos que a regulavam. Para os romanos, a ligação entre Direito e sociedade não era uma relação casual, mas uma relação de necessidade. E essa necessidade do Direito fez aparecer uma reflexão típica dos jurisconsultos, com a criação dos conceitos operacionais do Direito.
No desenvolver deste trabalho, todavia, demonstrou-se que esses conceitos não chegaram aos dias atuais, tal como eram compreendidos em Roma, mas adaptados a uma nova realidade social, muito diferente da dos romanos. As mudanças modernas no Direito Privado não teriam sido possíveis se não se desenvolvessem através de uma base sólida, advinda do Direito romano, os conceitos dos jurisconsultos que ainda hoje sustentam o Direito Privado.
Os romanos, em conclusão, propiciaram as bases para o desenvolvimento de um Direito racional e científico que, justamente por essas razões, foi flexível o suficiente para não se estagnar, para se permitir evoluir, adequando-se às exigências do mundo moderno. Nisso reside a grandeza dos romanos: na criação de formas que, mesmo alteradas e evoluídas, atravessaram os séculos, funcionando ainda hoje como mecanismos úteis para a solução da relações privadas.

DIREITO ROMANO

COMPOSIÇÃO DIREITO ROMANO:
Introdução histórica do direito romano, seus fundamentos, a sua importância, seu período, as suas pessoas e o corpus iuris civilis.
Pessoas no Direito Romano
Patrícios: São os fundadores de Roma. Somente eles eram considerados iguais;
Plebeus: Foram os imigrantes, os escravos, os estrangeiros – Não tinham direitos;
Cônsules: Eram os patrícios escolhidos pelos mesmos para exercerem a função de governantes;
Magistrados de Direito: Eram as pessoas que conheciam os conflitos que existiam entre os indivíduos da sociedade romana. O magistrado dava uma solução ao conflito, julgando-o. Também conhecidos como pontífices;
Pretor: Era classificação / espécie dos magistrados romanos. Tinha como função principal cuidar da primeira fase do processo entre particulares. Verificava a procedência das alegações diante das provas apresentadas, julgando a demanda.
Dividiam-se em:
PRETOR URBANO: Cuidava dos conflitos entre patrícios;
PRETOR PEREGRINO: Cuidava dos conflitos entre a plebe e os patrícios.
Questor: Indivíduo semelhante ao pretor com funções de arrecadar tributos e fiscalizar o pagamento dos mesmos. Também solucionava problemas com posse de animais e escravos.
Censor: Obtinha informações sobre os demais. O censo era feito de 5 em 5 anos e passado ao questor. Quem não se cadastrasse eram considerados escravos por sonegarem impostos.
Jurisconsultos: Eram grandes estudiosos da regra de Direito, contratados pelos pretores para informá-los nas suas decisões. Assemelhavam à figura do advogado na sociedade atual.
Edis Curuis: Encarregados do policiamento da cidade, guarda dos gêneros alimentícios e do comércio em geral.
FASES DO DESENVOLVIMENTO DO DIREITO ROMANOREALEZA: 753 a. C. A 510 a. C. Período da fundação de Roma à deposição de Tarquino, o Soberbo;
REPÚBLICA NO ALTO IMPÉRIO: 510 a. C. A 27 a. C. Período de Otávio Augusto.
PRINCIPADO NO BAIXO IMPÉRIO: 27 a. C. A 284 d. C.;
DOMINATO: 284 d. C. A 565 d. C. Período de Diocleciano a morte de Justiniano.
PERÍODOS
ARCAICO CLÁSSICO: Compreende do século VIII a. C. A II a. C. As regras caracterizam-se pela rigidez, solenidade e formalismo.
As regras religiosas tinham essencial importância e somente os romanos tinham seus direitos garantidos. Aos plebeus não eram assegurados nenhum direito. O Estado só resolvia conflitos de ordem maior vulto, como as guerras e punições de crimes de alta gravidade. Neste período acontece:
A) Primeira evolução jurídica com a lei XII Tábuas por volta de 451/450 a. C.;
B) Principais características da lei XII Tábuas (lex duodecem tabularum);
C) Codificação feita por um decenvirato (conjunto de 10 membros);
D) Fonte do direito público e privado (ius civile), quem vem a ser o resultado das lutas sociais dos plebeus, que pretendiam ser assistidos pela lei. Inicialmente eram 10 tábuas, depois formaram 12, válida a todos romanos, mas somente a eles, que foram destruídas num incêndio, na guerra contra os gauleses;
E) Outras leis que surgiram após a XII Tábuas, foram: “leges rogatae” ou “lex rogata” e “leges datae” ou “lex data”.
lex rogata eram leis propostas pelos magistrados e votadas pelo povo por iniciativa de uma magistrado (imperador). Dividiam-se em:
Index:Parte da lei contendo a indicação sumária;
Praescriptio:Parte da lei contendo o nome do magistrado que a propôs, a referência dos títulos, dia e lugar em que foi votada;
Rogatio:Parte da lei que descreve o conteúdo total da lei;
Sanctio:Parte que comina penas aos infratores da lei.
lex data eram medidas tomadas em nome do povo, mas por um magistrado, a favor de pessoas ou de cidades das províncias. (correspondem aos atuais regulamentos administrativos).
Lex é a determinação geral do povo ou da plebe (populus romanus) reunidos (comitia), por proposta do magistrado e confirmada pelo senado.
PERÍODO CLÁSSICO: Compreende o período de II a. C. A II d. C. Período de renovação e evolução em Roma, que também atingiu o Direito. Houve maior intercâmbio comercial com outros países, necessitando criar leis diferenciadas para os estrangeiros.
DIVISÃO DAS LEIS POR MODESTINO
Imperativas:Determinavam o comportamento;
Proibitivas:Proibiam o comportamento;
Permissivas:Permitiam o comportamento;
Punitivas:Aplicavam sanção ao descumprimento legal.
CLASSIFICAÇÃO DAS SANÇÕES DA LEI
Perfectae:Estabeleciam sanção de nulidade do ato praticado (Ex. “Lex Aelia Santia” que declarava nulas as alforrias feitas contrariamente às suas disposições);
Minus quan perfectae:A sanção não previa a anulação dos atos, mas aplicava punição aos infratores. (Ex. Viúva que se casasse antes de 10 meses da morte do esposo, sofria restrição no campo do direito privado);
Imperfectae:Não anulavam o ato e nem puniam o infrator. (Ex. Lei que proíbe a doação de certo valor, sem estipular sanção ou nulidade a quem doar). Hoje em dia, as principais legislações são classificadas como leis mais que perfeitas, que prevêem nulidade e punição concomitantemente.
DIVISÃO DO PODER DOS PRETORES
Potestas:Poder limitado de mandar;
Imperium:Poder amplo de mandar. Neste período, Adriano autorizou os jurisconsultos a responder oficialmente em nome do Imperador e interpretar leis que até então só os sacerdotes tinham tal poder. A partir daí, seus pareceres tinham força obrigatória em juízo.
PODERES DOS JURISCONSULTOS
Respondere:De emitir pareceres jurídicos sobre questões práticas;
Agere:Instruir as partes de como agir em juízo;
Cavere:Orientar os leigos na realização de negócios jurídicos. Surge também a Lei Aebutia, a qual dá poder ao magistrado de introduzir ações não previstas e de deixar de aplicar ações previstas. É o poder discricionário, ligado à sua vontade. Criou-se com isto, inúmeras decisões diferenciadas, todas registradas nos “edito dos magistrados”.
PERÍODO PÓS-CLÁSSICO: Compreende o período de II d. C. A VII d. C. Período sem grandes inovações, até que Justiniano compilou as melhoras obras numa só (Corpus Juris Civilis) São 2.000 livros resumidos em 50 volumes.
COMPOSIÇÃO DO CORPUS JURIS CIVILIS
Código Antigo: O que se aplicava anteriormenteao Corpus Juris Civilis;
Código Novo:Atualização do código antigo. Divide-se em 12 livros;
Digesto:Significa: organizado, classificado. Formado por 16 juristas, entre eles: Teófilo, Cratino, Iriboniano;
Institutas:Significa: iniciar, educar. Comentários de Gaio e tem por objetivo a exposição didática do direito romano privado;
Novelas:Conjunto de novas constituições imperiais decretadas por Justiniano.
DIREITO OBJETIVO:
O vocábulo utilizado pelos romanos era jus (ordenar, jurar). Dividia-se em:
Norma Agendi:Conjunto de regras e normas jurídicas, aplicadas a todos (erga omnes). Não cumpridas, podem gerar uma sanção (sanctio);
Facultas Agendi:Direito da pessoa exigir cumprimento da lei, o respeito à lei. É o direito subjetivo. O principal objetivo do direito é resolver os conflitos, mediante aplicação prática da justiça.
DIREITO DIFERENTE DE RELIGIÃO: O jus (direito) não se confunde com o faz (religião. O jus é do domínio humano e o faz do reinado de Deus.
DIREITO DIFERENTE DE MORAL: A moral é a ciência geral da consciência humana e em todas suas atividades deve-se primar pela moral. Ela tem conceito elástico e variável de acordo com a época. É a arte do bem. O direito é fixo, nunca elástico e deve ser aplicado nas relações onde houver interesse humano.
CLASSIFICAÇÃO DA NORMA AGENDI — QUANTO Á SISTEMÁTICADireito Público:Tem por objetivo a organização da república romana;
Direito Privado:Diz respeito aos interesse dos particulares.
DIVISÃO DO DIREITO PRIVADO
Jus Civile ou Jus Quiritum:Direito dos cidadãos romanos;
Jus Gentium:Direito comum a todos os povos;
Jus Naturale:Regras da natureza, comum a todos os seres. Ex.: relativos a matrimônio, procuração etc.
CLASSIFICAÇÃO DA NORMA AGENDI — DO PONTO DE VISTA HISTÓRICO
Forma Jus Scriptum:São as leis (Ex.: os editos compilados, as constituições imperiais. Eram as leis escritas;
Jus Non Scriptum:São as leis não escritas, ou seja, os costumes;
Fonte Jus Civile:Regras que provinham do costume, das leis, dos plebiscitos. Era mais antigo, formal e conservador;
Jus Honorarium:Direito elaborado e introduzido pelo pretor, que com base no seu poder imperium, atualizava leis do Jus Civile. Era mais liberal e humano;
Jus Extraordinarium:Direito elaborado na época imperial, por atividade jurisdicional do Imperador e de seus funcionários;
Extensão Jus Commune:Aplicadas a todas as pessoas e em todas as situações previstas. São regras gerais comuns;
Jus Singulare:Válidas a determinadas pessoas ou grupos, com aplicação em situações específicas.
Aplicação Jus Cogens:Regra absoluta cuja aplicação não depende da vontade das partes interessadas. As partes não podem excluir nem modificar os efeitos. É “erga omnes”.
Jus Dispositivum:Regra que admite a vontade das partes, por acordo expresso. É a “inter partis”.
DIREITO SUBJETIVO: É o facultas agendi, direito que a pessoa tem de exigir o cumprimento da norma agendi. Divide-se em:
Questões Familiares:Visam a proteção e a personalidade dos agentes. Ex.: casamento, tutela etc;
Questões Patrimoniais:Visam a proteção do patrimônio dos agentes. Subdividem-se em: a) Direitos Reais Poder absoluto sobre as coisas do mundo – “erga omnes”. B) Direitos Obrigacionais Existe somente entre determinadas pessoas, vinculando uma a outra (sujeito passivo e sujeito ativo). O direito das sucessões tem caráter familiar e patrimonial em conjunto.
NORMA JURÍDICA NO DIREITO ROMANO: São disposições abstratas que devem ser aplicadas em casos concretos. É indispensável, para a aplicação da norma jurídica, o conhecimento da lei e do fato concreto.
APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA: Para o juiz aplicar a norma é importante que se utilize de um dos seguintes caminhos:
Quanto ao conhecimento da lei
A) Interpretação;
B) Analogia.
Quanto aos fatos concretos
A) Presunção;
B) Ficção.
QUANTO AO CONHECIMENTO DA LEI — INTERPRETAÇÃO: Ocorre quando o juiz procura avaliar as palavras do texto legal para obter o seu verdadeiro significado. A interpretação poderá ocorrer de duas formas:
Quanto a literalidade
Autêntica: O juiz utiliza-se de uma lei para interpretar outra;
Doutrinal: O juiz utiliza-se dos trabalhos dos estudiosos (jurisconsultos) para interpretar o texto legal;
Gramatical: O juiz utiliza-se da gramática para a perfeita interpretação;
Lógica: O juiz se vale da lógica para encontrar o verdadeiro sentido do texto legal;
Histórica: O juiz utiliza-se dos ensinamentos históricos para a busca do verdadeiro sentido do texto da lei.
Quanto ao resultadoDeclarativa: A interpretação confirma o sentido originário da lei. “interpretatio declarativa”;
Extensiva: A interpretação estender o sentido originário da lei. “interpretatio extensiva”. Ex.: lei do inquilinato que faculta o proprietário pedir o imóvel para uso próprio. Este direito também é estendido ao usufrutuário;
Restritiva: A interpretação restringe o sentido originário da lei. “interpretatio restrictiva”. Ex.: lei do inquilinato, o nú-proprietário não pode requerer o bem para uso próprio. Ainda quanto a interpretação, às vezes a lei deixava de tratar determinados assuntos, dando origem a uma lacuna, quando então se aplicavam a analogia, a presunção ou ainda a ficção.
ANALOGIA: Na falta de lei própria para julgar o caso concreto, o juiz utiliza-se no julgamento, de casos concretos semelhantes. Na analogia, presume-se a vontade do legislador, em razão de outras leis semelhantes. A analogia subdivide-se em:
Analogia Legis:Quando existe determinada lei, porém o fato ocorrido não está previsto nela. O juiz estenderá a aplicação da lei à fatos nela não previstos. É a analogia atualmente utilizada. Ex.: Dano moral não encontra na lei a quantificação do valor a ser pago. O juiz se vale de outros códigos. Todavia, não se pode confundir Analogia Legis com Interpretação Extensiva, pois:
Analogia Legis: Não há texto legal que regulamente a matéria;
Interpretação Extensiva: Há texto de lei, só que foi insuficiente.
Analogia Iuris:Na falta de lei que regulamente o assunto, cria–se nova norma para ser aplicada naquele caso concreto, utilizando-se dos princípios gerais do direito (justiça).
Ex.: A pessoa é condenada a reparar danos morais. O juiz, por analogia à lei que trata de pensão alimentícia, e entendendo ser justo, determina que o pagamento seja descontado diretamente do salário da pessoa condenada. A analogia só será aplicada no Direito Penal se for em benefício do réu, em razão do que dispõe o princípio da legalidade, que determina que não há crime ou pena sem lei penal que previamente estabeleça.
QUANTO AO FATO CONCRETO: Fato concreto são todos os fatos pertinentes a um conflito, que poderão ser comprovados por todos os meios de provas permitidos. Ex.: documentos, testemunhas, perícias, depoimentos etc. Quando se observa o fato concreto, ou caso concreto, a aplicação das normas, na ausência da interpretação ou da analogia, dava-se pela presunção ou pela ficção.
PRESUNÇÃO: É a aceitação de um fato provável como verdadeiro, com base em simples alegação, sem necessidade de prova de fato. Divide-se em:
Presunção Simples ou Relativa:“presumptio iuris tantum” Quando a presunção admite prova em contrário, ou seja, não é absoluta. Ex.: O Código Penal presume a inocência de todos os cidadãos, até prova em contrário – todos são considerados inocentes até prova em contrário.
Presunção de Direito ou Absoluta:“presumptio iuris et de iuris” Quando a presunção não admite contra prova, ou seja, ela é absoluta. Ex.: Quando o processo já percorreu todas as fase de recurso, não havendo mais nenhuma possibilidade recursal, dando origem a coisa julgada.
FICÇÃO: Ocorre quando o direito considera verdadeiro um fato irreal, inverídico. Era um instituo usado no Direito Romano, sem aplicação no nosso direito atual. Ex.: O direito romano considerava o nascitura como já nascido.
INÍCIO DA EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA: A eficácia da norma jurídica tem início com a sua promulgação ou na data determinada pela própria. O intervalo da promulgação ao início da eficácia, denomina-se vacatio legis. Previa-se também a irretroatividade da norma. Poderia retroagir, mas sem que prejudicasse os direitos adquiridos. A aplicação da regra jurídica é “erga omnes”. Ninguém poderia se isentar de cumprimento alegando ignorância quanto a norma. Não era rigorosa esta aplicação aos menores de 25 anos, às mulheres, aos soldados e aos camponeses.
TÉRMINO DA EFICÁCIA DA NORMAa) Pela revogação da lei por regra contrária. A norma jurídica anterior perde efeito porque a posterior é contrária a ela; b) Pela revogação da lei pelo costume ou pelo desuso. Ocorre quando o costume introduz uma regra contrária à norma jurídica anterior, ou ainda quando a norma deixa de ser aplicada com freqüência (desuetudo); c) Pela data fixada na lei. A própria lei informa quando a mesma terá sua eficácia cessada.
FONTES DE DIREITO: Fonte do direito é todo modo de formação do Direito, é todo documento, monumento, pessoa, órgão ou fato de onde provém a norma jurídica. As fontes do Direito Romano se dividem em:
Fontes de Produção:São os órgãos que têm a função de criar a norma jurídica. Senado, Imperador, Patrícios, Plebe etc.
Fontes de Cognição ou de Revelação:É o produto da atividade dos órgãos criadores.
COSTUME — CONSUETUDO: No período arcaico, o costume foi quase que exclusivamente a única fonte de direito. Entende-se como costume a observância constante e expontânea de determinadas normas de comportamento humano na sociedade. O costume divide-se em:
Externo:Observância constante da norma;
Interno:Convicção de que a norma eleita funciona como lei.
LEIS E PLEBISCITOS: As leis (lex rogatas) eram tomadas em comícios (comitia) de que só participavam os cidadãos romanos (populus romanus). Os comícios eram convocados pelos magistrados para deliberar sobre o texto de lei por eles proposto. Os plebiscitos (plebiscita) eram decisões da plebe, reunidas sem os patrícios (comícios centuriatos). Essas deliberações passaram a ser válidas a toda comunidade a partir de 286 a. C., por determinação da Lei Hortensia, que autorizava a aplicação de plebiscito a toda a comunidade Romana.
SENATUS-CONSULTOS: Eram as deliberações do Senado de Roma. Na época da República Romana as deliberações do senado eram dirigidas as magistrados. A partir de 117-138 d. C., o senado passou a aclamar as propostas do imperador Adriano, transformando-se em forma indireta de legislação imperial.
CONSTITUIÇÕES IMPERIAIS: Eram as disposições do imperador que não só interpretavam a lei, como também estendiam ou inovavam. Tipos de constituições imperiais:
Edicta:Proclamações do imperador ao ser consagrado, do mesmo modo que os pretores quando assumiam as preturas;
Mandata:Instruções dadas pelo imperador, na qualidade de chefe supremo, aos funcionários subalternos;
Decreta:Decisões que o imperador tomava, como juiz, nos processos que lhe eram submetidos por particulares em litígio;
Rescripta:Respostas dadas pelo imperador a consultas jurídicas que lhes eram feitas por particulares (subscriptio) ou magistrados (epistola).
EDITO DOS MAGISTRADOS: Assume grande importância como fonte de direito em Roma, principalmente no período arcaico. O pretor na jurisdição poderia utilizar o seu poder imperium, denegando ou concedendo tutela jurídica, de acordo ou não com o ius civile/quiritum. Podiam também introduzir novas regras ou corrigir as anteriores. Era o poder discricionário. Quando assumiam os cargos, os pretores e magistrados promulgavam seus programas, revelando como pretendiam agir durante o ano de seu exercício. Criavam-se assim os editos. Os editos eram novas normas jurídicas criadas pelos pretores, que podia ser aplicadas paralelamente ao direito quiritário. Adriano ordenou por volta de 130 d. C., a redação definitiva do edito, que foi feita pelo jurista Sálvio Juliano e representou o fim da evolução desta fonte de direito.
JURISPRUDÊNCIA: Os jurisprudentes ou prudentes eram os jurisconsultos encarregados de preencher as lacunas deixadas pelas leis, adaptando os textos legais às mudanças ocorridas na sociedade. O trabalho de interpretação ou acomodação do texto legal ao caso concreto era chamado de “interpretatio prudentium”.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITOLeges:Conjunto de regras de direito na época pós-classica expressas nas constituições imperiais
;Iura:Direito elaborado pelos jurisconsultos na época pós-clássica.
Fontes do Direito Romano
A) Costumes;
B) Leis e Plebiscitos;
C) Senatus Consultos;
D) Constituições Imperiais;
E) Edito dos Magistrados;
F) Jurisprudência.
Costumes
A) Externo – Usus;
B) Interno – Opinio Necessitatis.
Constituições Imperiais
A) Edicta;
B) Mandata;
C) Decreta;
D) Rescripta.
SUJEITOS DE DIREITO: São todas as pessoas, quer físicas, quer jurídicas, que exerçam relação jurídica, atuando no mundo do direito. As pessoas poderão ocupar posições de autor (pólo ativo - exige o comportamento de outrem) ou réu (pólo passivo - tem obrigação de ter um determinado comportamento) em uma relação jurídica. Pessoa é todo sujeito de direito a quem a lei confere capacidade jurídica. A pessoa natural é a pessoa humana. Quando o direito empresta personalidade jurídica à entidades artificiais, estas serão as pessoas jurídicas. No direito romano, não bastava só ser homem para ser pessoa. Era preciso ser homem, ter forma humana e não estar na condição de escravo. O escravo era ser, mas não era homem, não era sujeito de direito. Era considerado, na sociedade romana, como "res" (coisa).
PESSOA FÍSICA — REQUISITOS: São dois requisitos para que um homem seja considerado pessoa física, no Direito Romano: a) que ele exista para o ordenamento jurídico: tem início para o ordenamento jurídico com o nascimento com vida e perfeição; b) que ele tenha personalidade jurídica: aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.
EXISTÊNCIA DA PESSOA FÍSICA: A existência da pessoa física tinha início com o nascimento. O feto tem que nascer com vida e perfeição. O nascituro ainda não é pessoa, mas é protegido desde a concepção e durante toda a gestação. O Direito Romano considerava o nascituro como já nascido (ficção), reservando-lhe assim direitos e vantagens jurídicas. O aborto e o monstro (bebê nascido com defeitos físicos) não eram considerados como pessoas dentro do Direito Romano.
EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA: Extinguia-se com a morte do indivíduo. No Direito Romano era dispensável que fosse feito qualquer registro da morte. Também se admitia na época a comoriência (várias pessoas da mesma família morrem em mesma ocasião), entretanto, existia uma presunção simples (praesumptio iuris tantum) de que o filho impúbere (menor) morrera antes do pai e o filho púbere (adolescente) depois; com intuito de saber de quem se faria o inventário primeiro.
CAPACIDADE JURÍDICA DE GOZO: Também conhecida como capacidade de direito, significa a aptidão do homem para ser sujeito de direitos e obrigações. Para que a pessoa pudesse ter capacidade jurídica de gozo era necessário cumprir três requisitos básicos: ser livre, cidadão romano e independente de pátrio poder. Estes três requisitos davam origem a três status (condição civil da capacidade):
Status Libertatis:Examinava o requisito da liberdade;
Status civitatis:Examinava o requisito da cidadania;
Status Familiae:Examinava o requisito da situação familiar.
STATUS LIBERTATIS: Está relacionado com a liberdade, que era o maior bem para o cidadão romano. Os homens poderiam ser livres ou escravos dentro daquela sociedade. A grande diferença é que o homem livre é um ser, enquanto que o escravo era considerado como coisa, não tinham direitos ou obrigações, nem relações familiares reconhecidas pelo Direito. Gaio, jurisconsulto romano, divide as pessoas em quatro grupos:
Divisão Fundamental:Eram divididos em livres e escravos;
Segunda Divisão:Eram os cidadãos (latinos) e não cidadãos (peregrinos);
Terceira Divisão: paterfamilias (chefe supremo família) e os demais (manus, dominium, etc);
Quarta Divisão: sui juris (pessoa independente do paterfamilias) e alieni juris (pessoa dependente do paterfamilias).
ESCRAVIDÃO: Várias são as formas para se chegar a condição de escravo, dentre elas, seguem:
Pelo Nascimento:Filho de escrava, escravo era; independente da paternidade da criança (pai livre ou pai escravo);
Pelo Cativeiro:Inimigos aprisionados ficam escravos do Estado romano, sendo vendidos aos particulares;
Pela Deserção:O soldado desertor virava automaticamente escravo;
Pela Negligência: O cidadão romano que não se inscrevesse no censo seria considerado escravo e era chamado de "incensus";
Pela Insolvência:Quem deixava de pagar as dívidas e era condenado, chamado de "addictus" e poderia ser vendido pelo credor;
Pela Prisão em Flagrante: O preso era vendido pela vítima do furto.
Com o passar do tempo, foi permitido aos escravos a representação de seus donos em determinados atos jurídicos, desde que o objetivo fosse aumentar o patrimônio. Escravo somente teria direito à liberdade de três formas:
Em Virtude da Lei:Os escravos velhos e doentes (a título de punição dos donos), o escravo que delatasse o assassino de seu amo (a título de recompensa), o escravo que vivesse por mais de 20 anos em liberdade;
Em Virtude do jus postliminii:(direito de voltar à pátria): Cidadão romano que feito escravo, foge, e volta à Roma;
Pela manumissão:Ato voluntário do dono do escravo, alforria.
MANUMISSÃO: A manumissão se dava, segundo o direito quiritário (ius civile), por três formas:
Manumissio Vindicta:O escravo era levado até o pretor por seu dono e um cidadão romano tinha a função de defender a liberdade do escravo;
Manumissio Testamento:Também conhecida como alforria testamentária, introduzida pela (Lei das XII Tábuas. Era o procedimento no qual o senhor dos escravos dispunha em seu testamento a intenção de tomar livre o escravo;
Manumissio Censu:Procedimento através do qual o dono do escravo o autorizava a se inscrever na lista dos cidadãos livres, elaborada pelos censores de cinco em cinco anos.
CLASSE DOS INGÊNUOS: Os ingênuos eram os nascidos livres e que nunca deixaram de o ser, desde o seu nascimento. Estes não sofrerão nenhuma restrição no seu estado de liberdade.
CLASSE DOS LIBERTOS: Os libertos eram os nascidos escravos, que se tornaram livres posteriormente.
STATUS CIVITATIS: Em princípio, as regras romanas eram aplicadas exclusivamente aos romanos (ius civile ou ius quiritum) Aos estrangeiros aplicavam-se as regras do ius gentium, e estes não eram considerados cidadãos romanos. Eram formas de adquirir a cidadania romana:
Pelo Nascimento:Sendo filho de mãe romana;
Pela Naturalização:Transferência de domicílio para Roma;
Por Determinação do Magistrado;
Por Determinação do imperador.
PERDA DA CIDADANIA: Perdia-se a cidadania romana com a perda da liberdade, quer por ter se tornado escravo, quer por ser deportado, exilado, etc. A cidadania e a liberdade andas sempre juntas no Direito Romano. O cidadão romano possuía a capacidade jurídica integral, podendo se utilizar das seguintes atribuições, dente outras:
Ius Honorium:Direito de eleger-se como magistrado;
Ius Sufragii:Direito de votar;
Ius Testamenti:Direito de dispor sobre seus bens;
Ius Conubii:Faculdade de ter um casamento legítimo;
Ius Commercii:Faculdade de praticar atos jurídicos inter- vivos;
Ius Actione:Faculdade de agir em juízo.
STATUS FAMILIAE: O terceiro dos status, juntamente com os outros dois, dava ao cidadão romano a completa capacidade de direito. Além de ser livre e de ter cidadania romana, o cidadão teria que ser independente do pátrio poder. Chamava-se de paterfamilia o homem que era responsável pela família, e que não estava subordinado a nenhum ascendente masculino vivo. A organização romana distinguia as pessoas entre:
Sui Iuris: Independentes do pátrio poder. A dependência do pátrio poder não tinha relação com a idade. Um recém-nascido poderia ser considerado sui iuris por não ter ascendente masculino, enquanto que um senhor de 80 anos poderia ser alieni iuris por ter ascendente masculino.
Alieni Iuris: Dependentes do pátrio poder. O alieni iuris, apesar de dependente do pátrio poder, poderia se utilizar de grande parte dos direitos da sociedade romana, sendo que alguns deles, somente com a autorização do paterfamilia (ius conubii).
CAPITIS DEMINUTIO: Qualquer mudança existente em um dos status (libertatis, civitatis e familiae), mudava a situação jurídica da pessoa. Esta mudança ou alteração recebia o nome de “capitis deminutio’. O “capitis deminutio” não significava necessariamente a perda ou extinção de algum direito. Muitas vezes era uma mudança para melhor, como no exemplo da passagem de alieni iuris para sui iuris. O capítis deminutio se classificada em três:
Capitis Deminutio Máxima:Relacionado a qualquer alteração quanto a liberdade do cidadão;
Capitis Deminutio Média:Relacionado a qualquer alteração quanto a cidadania do cidadão, quer pelo exílio voluntário ou imposto por punição;
Capitis Deminutio Mínima:Relacionada a qualquer alteração quanto ao estado familiar do cidadão. (pátrio poder).
PESSOA JURÍDICA: São organizações destinadas a uma finalidade duradoura, com personalidade, patrimônio e relações jurídicas distintas de seus membros. Ente moral, cuja lei empresta personalidade. As organizações podiam ser de duas espécies:
Corporações:(universitas personarum) — Associação de pessoas (mínimo de 3). Sua existência necessitava de uma autorização do Senado ou do Imperador. Dividiam-se em: a) Públicas Próprio Estado romano; b) Privadas Associações – religiosas ou econômicas.
Fundações:(universitas rerum) — Conjunto de bens que objetivava alcançar uma determinada finalidade (caridade/religiosa). Para a existência da fundação bastava o estatuto. É indispensável que a fundação tenha patrimônio.
EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA: Considerava-se extinta a pessoa jurídica quando: a) Sua finalidade fosse preenchida; b) Quando o senado ou imperador revogava a sua autorização; c) Nas fundações, com a perda da totalidade do patrimônio.
PROPRIEDADE: O conceito de propriedade não vem da época romana, ainda que tenha a instituição originado naquela época. Propriedade para a jurisprudência clássica, é um poder jurídico, absoluto, perpétuo e exclusivo de uma pessoa sobre uma coisa corpórea.
PODER JURÍDICO: Significa que a propriedade é um direito/faculdade do proprietário.
ABSOLUTO: Significa o direito de usar, fruir, abusar da coisa. São classificados em: “ius utendi”: Direito de uso (direito do proprietário construir sobre o seu terreno);“ius fruendi”: Direito de fruir da coisa, usando os frutos e os produtos da mesma. (locação de um terreno);“ius abutendi”: direito de dispor da coisa da como melhor lhe convir. (desmatamento de um terreno).
PERPÉTUO:Significa que após a morte do titular, seus herdeiros terão direito a propriedade. Só se transfere a propriedade por um ato de vontade.
EXCLUSIVO:Somente o titular, ou alguém em seu nome, poderá dispor da coisa.
LIMITAÇÃO DA PROPRIEDADE: O poder jurídico do proprietário sobre a coisa é ilimitado, na maioria das vezes, poderá ser limitado por lei ou pelo próprio proprietário, quando para proteger interesse público ou os justos interesses de particulares. Esta limitação divide-se em:
CO-PROPRIEDADE: A propriedade é absoluta e exclusiva, entretanto, é possível que o direito de propriedade pertença a mais de uma pessoa. Trata-se da co-propriedade (condominium), tendo cada co-proprietário o direito a uma parte ideal da coisa. A co-propriedade pode surgir de duas formas:
Interesse Público: Quando há limitações no direito de propriedade, atrelado ao cumprimento de uma determinação ou determinado comportamento. (Os proprietários de um terreno ribeirinho devem tolerar o uso público da margem);
Interesse Privado: São aquelas constituídas em favor de vizinhos. (Os frutos caídos no terreno do vizinho continuam de propriedade do dono da árvore. O vizinho tem que tolerar que este os recolha dia sim, dia não).
Atos Emulativos: São chamados atos emulativos aqueles que o proprietário pratica não para sua utilidade, mas para prejudicar o vizinho.
Legal: São aquelas fixadas por lei que o proprietário deveria cumprir. (São regras de inalienabilidade e impenhorabilidade do patrimônio. O menor que recebesse seu bem por herança não poderia aliená-lo).
Voluntária: São aquelas impostas pelo próprio proprietário para restringir a amplitude de seu direito, cedendo-os a outros, de acordo com seu interesse.
Através da vontade das partes:Quando as adquirem uma coisa em comum. (Adquirir um apartamento em condomínio).
Incidentalmente:Quando as partes recebem bens conjuntamente. (Irmãos herdam bens deixados pelo pai falecido).
POSSE: Posse é o poder de fato, poder físico sobre uma coisa corpórea, exercido pelo proprietário ou não. Possuidor é aquele que tem o poder de segurar, deter e conservar a coisa em seu poder, ainda que por instantes ou perpetuamente.
ELEMENTOS DAS POSSE: Entendiam os juristas romanos que a posse, para que fosse reconhecida pelo direito, teria que contar com dois elementos indispensáveis.
Elemento Intencional - Animus: É preciso ter a intenção de possuir a coisa. Não bastando que seja acidental a posse.(Ex. Não sou dono da galinha do meu vizinho, quando ela entrou no meu terreno sem minha intenção);Elemento Material Corpus: É o poder físico, o apoderamento da coisa, subordinação física da coisa a alguém. (Ex. Meu carro estacionado na rua em frente a minha casa). É indispensável que os dois elementos estejam em conjunto para a configuração da posse, faltando um elemento, o sujeito terá mera detenção. (Ex. O caseiro que reside no imóvel em que trabalha - tem Corpus, mas não tem Animus: O proprietário que teve o seu bem furtado - tem Animus, mas não tem Corpus.
AQUISIÇÃO DA POSSE: A posse era adquirida de duas formas:
Pela própria pessoa: É necessário o ato de apreensão material;
Por intermédio de terceira pessoa: Quando o paterfamilia adquirisse a posse em nome de pessoas que estivessem sobre o seu poder.
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE: A aquisição da propriedade, dentro do direito romano, era examinada de duas formas.
MODO ORIGINÁRIO: Neste modo de aquisição, a propriedade surge de uma “res nullius” (coisa de ninguém). Não há transferência de propriedade, pois inexistia titular de direito sobre a coisa. São várias as formas de aquisição originária:Ocupação (Ocupatio): Aquisição sobre uma coisa que não tinha dono “res nullius” – mediante a tomada de posse, acrescida da vontade (intenção) de tornar-se dono da coisa;(animus domini): Ex. Caça e pesca de animais selvagens, apoderamento de ilhas e de coisas abandonadas;
Invenção (Tesouro): Aquisição sobre uma coisa preciosa, desaparecida por bastante tempo, tendo seu dono tornado desconhecido. Inventor é o nome dado ao sujeito que encontra o tesouro. Ex. Localização de um tesouro;
UNIÃO DE COISAS
Acessão (Acessio): Quando o acessório de um principal passa a integrar o patrimônio. Ex. As árvores de um terreno passam a fazer parte do patrimônio do dono do terreno;
Aluvião (Alluvio): Quando há acréscimo no patrimônio por força do desvio das águas de um rio. Ex. Um terreno ribeirinho é acrescido de terra/cascalho por força do leito;
Confusão (Confusio): Mistura de coisas líquidas, que seja impossível separá-las;
Especificação (specificatio): Aquisição ocorre com a transformação da matéria prima original em produto acabado. Ex. Uva transformada em vinho;
Aquisição dos frutos: O furto pertence ao proprietário da coisa que os produziu. Ex. Dono do imóvel que adquire os frutos da locação.
USUCAPIÃO: É um modo de aquisição que tem por base a posse prolongada, o uso ininterrupto de uma coisa. Usacapião = usucapio = uso + capere = adquirir pelo uso. Para que um cidadão pudesse utilizar o usucapião, seria necessário o preenchimento das seguintes condições.
Res Habilis: Que a coisa fosse suscetível de usucapião. Excluía-se do usucapião, por exemplo, a coisa roubada;
Possessio Civilis: Posse contínua. Analisa-se a intenção de ter a coisa como própria;
Justus Titulus: Ato jurídico em que se baseia. Ex. Doação, compra, pagamento de dívida etc;
Bona Fides: A certeza do agente de que a coisa legitimamente lhe pertence;
Tempus: É indispensável ter havido decurso mínimo de um ano para coisas móveis e de dois anos para coisas imóveis.
MODO DERIVADO: Neste modo a propriedade surge sobre a coisa que antes era da propriedade de alguém, que a transferiu. Três são as formas de aquisição derivadas:
Derivado Mancipatio: Modo solene de transferência da propriedade das “res mancipi”. Era uma venda simbólica representada pelo bronze e pela balança. Ex. Na venda de um escravo, era necessária a presença de 5 testemunhas, das partes contratantes, do escravo, etc.
In Jure Cessio: Modo onde o proprietário abandona a coisa diante do magistrado, e este a transfere para outro;
Traditio: Modo de transferência das “rec nec mancipi”, não solene, informal, que se configura pela simples entrega da coisa. Traditio = tradere = entregar, passar de mãoamão.
PERDA DA PROPRIEDADE: Ocorria por: a) Pela extinção da coisa; b) Pelo perecimento da coisa; c) Pelo abandono da coisa; d) Pela falta da intenção em querer a coisa; e) Pela transferência do domínio a outrem.
PROTEÇÃO DA PROPRIEDADE: Sendo a propriedade um direito absoluto e exclusivo, quando o proprietário sofrer alguma ameaça a este direito, poderá se utilizar de duas espécies de ações.
Rei Vindicatio: Tinha como principal finalidade obter a restituição da coisa, mediante a prova do domínio, que encontrava-se nas mãos de terceiro que não o seu proprietário. Era utilizado quando o proprietário sofresse uma lesão na totalidade de seu patrimônio. Somente o proprietário poderia ser autor desta ação;
Actio Negatoria: Era o meio processual de defesa no qual o proprietário que sofresse uma lesão parcial no seu patrimônio poderia se utilizar.
PROTEÇÃO DA POSSE: A proteção da posse foi elaborada pelo pretor. O meio judicial utilizado era o interdito (interdictum), que era uma decisão do pretor, dada com base no seu poder de mando (poder imperium). A finalidade dos interditos possessórios era de proteger o possuidor contra turbação (embaraçamento) ou esbulho (perda da posse).
CONTRA A TURBAÇÃO
InterdictumUti Possidetis: Tinha finalidade de conservar a posse, ou ainda, de recuperá-la quando esta fora tirada de forma violenta. Era aplicada somente para os bens imóveis.
Interdictum Utrubi: Tinha finalidade de proteger aquele que tivesse a posse durante mais tempo no período de um ano, imediatamente anterior. Era aplicada somente aos bens móveis.
CONTRA O ESBULHO
Interdictum Unde Vi: Era concedido a quem foi retirado do imóvel de modo violento, tendo o possuidor o prazo de um ano para rever a sua posse;
Interdictum de Precario: Era concedido a quem cedeu a coisa, por livre e espontânea vontade e ainda por cento intervalo de tempo, e pretende que lhe seja devolvida;
Interdictum de Vi Armata: Pouco difundido, este interdito era concedido a qualquer possuidor que tivera perdido a posse por esbulho violento a mão armada.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: O direito das obrigações diverge, em alguns aspectos, do direito real e do direito de família. O direito real é perpetuo e tem efeitos “erga omnes”. O direito das obrigações é transitório (só existirá quanto permanecer a obrigação) e terá efetos “inter partes”. No direito de família, haverá nas relações ocorridas entre as partes, uma subordinação (Ex. Paterfamilia e qualquer outro elemento da família). No direito das obrigações nunca haverá subordinação entre os sujeitos de uma obrigação, estando credor e devedor em pé de igualdade. A palavra obrigação (obligatio), deriva de ligatio (verbbo ligare), ou seja, ligação, liame jurídico existente entre credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito ativo), pelo qual o primeiro tem o direito de exigir determinada prestação do segundo, que terá a obrigação de efetuá-la. No direito antigo as obrigações eram dividas em três grandes grupos:
Cunho Religioso: A relação de algumas pessoas era realizada sobre as leis da religião e a punição era divina;
Pessoais: O devedor da obrigação responderia por ela com sua pessoa, muitas vezes como o próprio corpo, como previa a lei das XII Tábuas. A relação havida entre credor e devedor era chamada de nexum. Tal prática fora abolida pela Lei Poetelia Papira;
Jurídicas: São as obrigações resguardadas pelo direito, que se dividem em: a) Obligatio ex contractu; b) Obligatio ex delicto; c) Obligatio ex leges.
ELEMENTOS DA OBRIGAÇÃO: São os seguintes elementos de uma obrigação.Credor (creditor): É o sujeito ativo da obrigação e que pode exigir o cumprimento da obrigação. Poderá haver um só ou vários credores;
Devedor (debitor): É o sujeito passivo da obrigação e que está obrigado a cumprir a prestação. Poderá haver um só ou vários devedores.
OBJETO DA OBRIGAÇÃO(debitum): É a prestaçção, ou seja, aquilo que é devido ao credor, que pode caracterizar-se como dar (dare), fazer (facere) ou prestar (praestare). Para ser válida, a prestação tinha que ser lícita, possível (física e juridcamente), não atentar contra os bons costumes, determinada ou determinável e representar interesses econômico;
Vinculo Jurídico: É a ligação, liame existente entre o credor e o devedor, que obriga o devedor a cumprir a obrigação. (vinculum juris).
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES: As obrigações se classificam da seguinte forma:
QUANTO A FONTE
Ex contractu: São as nascidas de um contrato entre as partes. Ex. Contrato de compra e venda;
Quasi ex contractu: Sãos as obrigações criadas pelos fatos jurídicos voluntários lícitos e tácitos. Ex. Pessoa que manda consertar o telhado do vizinho e depois cobra as despesas do mesmo;
Ex Delicto: São as obrigações nascidas quando da prática de um delito, cujo autor do mesmo, causando prejuízo à vítima, assume uma obrigação para com esta. Ex. Delito de dano;
Quasi ex delicto: São obrigações que nascem de fatos que não implicam necessariamente num delito, mas há a responsabilidade de alguém. Ex. O hotel terá obrigação de ressarcimento do hóspede que foi furtado nas suas dependências;
Ex lege: São obrigações que provêm da lei. Ex. Obrigação do pai de alimentar o filho menor de idade.
QUANTO AOS SUJEITOS PASSIVOS
Obrigação Conjunta: Cada devedor deve uma quota parte igual da prestação. Ex. Dívida de herança;
Obrigação Solidária: Cada devedor é responsável integralmente pela prestação, e quando um deles cumprir a totalidade da prestação, a obrigação está extinta.
QUANTO AO OBJETOGENÉRICO: É genérico quando o objeto fosse determinado pelo gênero. Ex. Dar o escravo;
Específico: É específico quando o objeto fosse determinado pela espécie. Ex. Dar o escravo paulus;
Alternativo: Era alternativo quando existia dois objetos, podendo o sujeito escolher com qual dos dois cumpriria a obrigação. Ex. Entrega a casa ou o carro;
Facultativo: Era facultativo quando existia um objeto principal e um secundário para que o devedor cumprisse a obrigação. Deveria ser respeitada a ordem de imposição. Ex. Entrega do apartamento e se não conseguir entregar o apartamento, entrega à moto.
ADIMPLEMENTO E INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES: As obrigações poderão ser resolvidas por cumprimento espontâneo do devedor, entretanto, quando isto não acontece, o devedor passa a ser inadimplente. Com o inadimplemento, o credor poderia exigir do devedor, através da actio in personam, o pagamento da prestação. Caberia ao magistrado analisar o caso e condenar o devedor ao pagamento. São várias as causas que podem ocasionar o não cumprimento de uma obrigação.
CULPA
Sentido Amplo - Dolo: É a intenção de prejudicar, de provocar determinado ato, sabendo que prejudicará o cumprimento da obrigação;
Sentido Estrito - Culpa: É a negligência de quem estava obrigado a agir de uma determinada forma para evitar o descumprimento da obrigação, e não age. Não havia intenção no descumprimento.
A culpa em sentido estrito se divide em
Culpa Lata: É quando o devedor age com extrema negligência, ou seja, deixa de agir com o cuidado que todos deveriam ter;
Culpa Levis: É quando faltou ao devedor o cuidado do homem médio (bonus paterfamilia);
Culpa Levissima: É quando, para não incorrer nela, é necessário que o homem se comporte com cuidado excessivo.
CLASSIFICAÇÃO DA CULPA QUANTO AO ATO
Culpa in Omittendo: É quando um indivíduo deixa de fazer uma coisa que poderia Ter feito, omitindo-se Ex. Devedor que não tira da chuva o objeto que poderá ser danificado;
Culpa in Faciendo: É quando o indivíduo age de forma culposa, sem intenção de provocar algo. Ex. Dirige em alta velocidade em via pública e causa danos a outrem;
Culpa in Eligendo: É quando o indivíduo tem o dever de escolher, eleger, e o faz de forma incorreta ou mau feita. Ex. Contrata um engenheiro, sem certificar-se de suas qualidades, e ele causa danos a terceiros;
Culpa in Vigilando: É quando o indivíduo deveria tomar conta de determinado objeto ou coisa, e não o faz, provocando danos. Ex. Deixa um animal de sua propriedade causar prejuízos ao vizinho. A culpa sempre se baseia na previsibilidade. Portanto, se agiu o devedor com culpa ou dolo, tendo a coisa (objeto da prestação) se perdido, deverá o mesmo ressarcir os prejuízos causados. Há uma exceção a esta regra, que será quando ficar evidente o caso fortuito ou força maior, onde o devedor ficará liberado da obrigação.
Dolo: Significa a intenção de agir contra a lei ou contra os termos da obrigação assumida, demonstrando evidente má fé, uma vez que conhece o caráter de ilicitude do ato praticado.
Mora: Significa demora, atraso no cumprimento da obrigação. Divide-se em:
Debitoris: Mora do devedor. É quando o devedor deixa de cumprir a obrigação na data aprazada;
Creditoris: Mora do credor. É quando o credor, por qualquer motivo, se recusa a receber o pagamento do que lhe é devido.CONSTITUIÇÃO DA MORA: A mora, no Direito Romano, só tinha início quando houvesse a interpelação (interpellatio), que era o procedimento pelo qual o credor reclamava o pagamento ao devedor. Entretanto, quando a obrigação tivesse data de vencimento (obrigação a termo certo), não seria necessária a interpelação, utilizando-se do seguinte ensinamento “dies interpellat pro homine” (o próprio dia do vencimento é a interpelação do devedor).
PURGAÇÃO DA MORA: A purgação da mora é o meio pelo qual se resolve a obrigação, depois de ter ocorrido o atraso. Poderá ser tanto no caso de mora do credor, quanto do devedor.